+7 (499) 322-30-47  Москва

+7 (812) 385-59-71  Санкт-Петербург

8 (800) 222-34-18  Остальные регионы

Бесплатная консультация с юристом!

Статья 11 закона о защите конкуренции № 135-ФЗ

на заседании президиума Седьмого

арбитражного апелляционного суда

30 сентября 2011 года № 9

ОБОБЩЕНИЕ СУДЕБНО-АРБИТРАЖНОЙ ПРАКТИКИ по теме:

РАЗРЕШЕНИЕ СПОРОВ, СВЯЗАННЫХ С ПРИМЕНЕНИЕМ

СТАТЬИ 11 ФЗ «О ЗАЩИТЕ КОНКУРЕНЦИИ»

В соответствии с планом мероприятий Седьмого арбитражного апелляционного суда на второе полугодие 2011 года отделом анализа, обобщения судебной практики, законодательства и статистики совместно с судьями коллегии по рассмотрению экономических споров, возникающих из административных и иных публичных правоотношений Седьмого арбитражного апелляционного суда, изучена судебная практика по спорам, связанным с применением статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
Целью данного обобщения является анализ некоторых вопросов, существующих в судебной практике по данной категории дел, для реализации принципа единообразия судебной практики.

В обобщении рассматривается позиция Седьмого арбитражного апелляционного суда, занимаемая по названным вопросам; также использована судебная практика Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа. Несомненно, при этом, учитывались разъяснения и правовые позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

В обобщении проанализирована судебная практика по рассмотрению споров данной категории за 2010 год и январь — сентябрь 2011 года.

Разрешение споров, связанных с применением статьи 11

ФЗ «О защите конкуренции».
Статья 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» устанавливает запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов.
В течение последних лет существенные изменения произошли в законодательном регулировании работы по противодействию антиконкурентным соглашениям (согласованным действиям): с 2006 года работает новый антимонопольный Закон (№ 135-ФЗ «О защите конкуренции»), в 2007 году введена административная ответственность (статья 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях), в 2009 году вступили в силу поправки в статью 178 Уголовного кодекса Российской Федерации, предусматривающую ответственность за картели 1 .

В июле 2009 года был принят «второй антимонопольный пакет», который предусмотрел достаточно жесткое антимонопольное регулирование в экономике кризисного периода.

Вместе с тем, как указывается в юридической литературе, не все необходимые изменения удалось реализовать в рамках этой законодательной инициативы Правительства Российской Федерации. «Анализ экономической ситуации в нашей стране показывает, что отдельные институты антимонопольного законодательства требуют точечной настройки, которая позволит вывести из-под антимонопольных запретов такие действия хозяйствующих субъектов (как правило, субъектов малого и среднего бизнеса), которые не представляют для конкуренции существенной опасности и не приводят к монополистической деятельности.

Учитывая изложенные обстоятельства, по поручению Правительства Российской Федерации Федеральной антимонопольной службой совместно с Минэкономразвития России и другими заинтересованными федеральными органами исполнительной власти подготовлены поправки в антимонопольное законодательство, которые призваны обеспечить эффективность его применения (третий антимонопольный пакет)» 2 .

Наиболее существенные изменения, касающиеся темы обобщения, представлены в законопроекте следующим образом.

Вводится законодательное определение картеля, под которым понимаются соглашения между конкурирующими субъектами, в том числе потенциальными конкурентами, запрещенные законом.

Предусматривается понятие «потенциальный конкурент». Таковым признается хозяйствующий субъект, который в течение краткосрочного периода (не более года) может при обычных условиях оборота и без дополнительных издержек войти на товарный рынок. Ранее в Законе не содержалось понятия «потенциальный конкурент». Отсутствует в законодательстве и само понятие «картель», что в доктрине и на практике приводит к его весьма широкой трактовке. К картелям относят не только соглашения между конкурирующими субъектами, но и согласованные действия между ними, а также так называемые вертикальные соглашения, заключаемые между хозяйствующими субъектами, которые не конкурируют между собой. Это приводит к применению одинаковых санкций за указанные различные по своей сути правонарушения.

Законопроект предлагает существенно сократить перечень безусловных запретов.

Вводится неприменение антимонопольных запретов в отношении соглашений, заключаемых хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц. Однако данное исключение действует лишь в случае, если один участник группы лиц контролирует другого участника. При этом законопроект раскрывает понятие контроля.

Действующий Закон о защите конкуренции содержит различные определения понятий соглашения и согласованных действий. Так, в соответствии с пунктом 18 статьи 4 Закона соглашение — это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. Понятию «согласованные действия» посвящена отдельная статья 8 Закона.

Однако, несмотря на такое различие законодательных определений, в действующей статье 11 Закона допускается смешение правонарушений, составляющих «горизонтальные» (картельные) соглашения и согласованные действия. Законопроект выводит согласованные действия из понятия картеля («горизонтальных» соглашений). Соответственно согласованные действия будут выявляться и доказываться отдельно, а к правонарушителям, совершившим такие действия, не предполагается применение мер уголовной ответственности 3 .

Предлагается уточнить определение согласованных действий. В частности, к числу согласованных могут быть отнесены лишь такие действия хозяйствующих субъектов, о совершении которых их участники были заранее информированы в связи с публичным заявлением одного из них о планируемом их совершении.

Такой объективный критерий должен исключить параллельное поведение экономически самостоятельных хозяйствующих субъектов, обусловленное экономическими причинами 4 .

Также, проектом предусмотрено включение в Закон о защите конкуренции самостоятельной статьи, определяющей формы запрещенных согласованных действий.
Несомненно, данные нововведения – это еще один шаг в развитии антимонопольного законодательства, в развитии добросовестной конкуренции на товарных рынках.
Очевидно, что за последние несколько лет законодательство в сфере защиты конкуренции оказалось в числе наиболее активно реформируемых. Вследствие данного обстоятельства, правоприменительная практика складывалась весьма неоднозначно. Антимонопольным органам, а также судам сложно вырабатывать единую позицию по спорным вопросам в сфере правоотношений, которые подвержены постоянным изменениям.

Также, сложность доказывания нарушения статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции» состоит в оценке фактических обстоятельств дела как доказательств субъективной стороны состава правонарушения 5 .

Так, Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 2 Постановления от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» акцентировал внимание на том, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения договоренности об их совершении; вывод о согласованности действий может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения; например, об этом может свидетельствовать то, что они совершены участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.
В связи с этим, следует рассмотреть некоторые показательные примеры, встречающиеся в практике Седьмого арбитражного апелляционного суда, в целях единообразного применения арбитражными судами норм антимонопольного законодательства.
1. Для признания хозяйствующих субъектов нарушившими положения пункта 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции необходимо установить наличие одновременно нескольких условий: данные действия должны быть совершены на одном товарном рынке, согласованы и совершены одновременно двумя или более хозяйствующими субъектами и при отсутствии обстоятельств, в равной степени влияющих на все хозяйствующие субъекты; результат таких действий мог привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок.

Согласованные действия являются особой моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, замещающей конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб интересам потребителей и ограничивающей конкуренцию.

Антимонопольным органом в ходе мониторинга розничных цен на основные социально значимые товары установлено, что ряд ООО и ЗАО относительно единообразно и синхронно установили цену на крупу при ее реализации на сопоставимом уровне.

Решением антимонопольного органа вышеуказанные действия были признаны согласованными и нарушающими требования пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции».

Одно из ООО обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании решения в части, касающейся общества, недействительным.

Решением суда первой инстанции заявленные обществом требования удовлетворены.

Доводы апелляционной жалобы, приведенные в обоснование незаконности решения арбитражного суда первой инстанции, не могли быть приняты во внимание, так как решение было отменено апелляционной инстанцией по безусловным основаниям и по делу принят новый судебный акт.

Удовлетворяя заявленные требования ООО, арбитражный апелляционный суд исходил из конкретных обстоятельств дела, оценив доводы общества и антимонопольного органа, пришел к выводу о том, что в действиях ООО отсутствовали признаки нарушения части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Антимонопольным органом не было доказано наличие согласованных действий, отвечающих требованиям статьи 8 Закона о защите конкуренции, нарушения интересов потребителей и ограничения конкуренции на соответствующем товарном рынке.

Не доказана взаимообусловленность и взаимовыгодная направленность действий ООО и ЗАО. В то время как взаимная обусловленность действий хозяйствующих субъектов требуется для установления согласованных действий по статье 8 Закона о защите конкуренции и означает, что действия одного из них теряют смысл при не совершении соответствующих действий другими субъектами.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что установление такой цены само по себе соответствовало интересам ООО и экономический эффект такого действия наступал для него независимо от совершения или не совершения схожих действий остальных ООО и ЗАО.

Установление ООО экономически обоснованной для него цены на крупу само по себе не могло привести к увеличению выручки у остальных ООО и ЗАО и наоборот, поскольку, несмотря на синхронность повышения цен указанными лицами, антимонопольным органом не установлены факты того, что указанная синхронность имела взаимовыгодную направленность для указанных лиц.

В ходе проверки антимонопольным органом не был проведен анализ себестоимости производимой и реализуемой продукции.

Изменились ли отпускные цены со стороны поставщиков и сельхозтоваропроизводителей для ООО и других лиц, с которыми общество якобы согласовало свои действия по установлению цен на крупу, какова динамика этих цен, а также другие факторы и критерии, определяющие ценовую политику названных лиц, антимонопольным органом при проведении проверочных мероприятий и рассмотрении материалов о нарушении антимонопольного законодательства не устанавливались.

Временное совпадение цен у заявителя и остальных ООО и ЗАО само по себе не доказывает факт установления ими единой цены в целях навязывания мер по завышению цен, также как формальное совпадение розничных цен не может свидетельствовать о наличии согласованных действий хозяйствующих субъектов.

Доказательства ущемления интересов клиентов либо ограничения друг друга в праве самостоятельного определения цен на крупу, либо ущемления иных действующих на этом товарном рынке хозяйствующих субъектов антимонопольным органом не представлены.

Не установлено, какова совокупная доля заявителя и остальных ООО и ЗАО на соответствующем товарном рынке и могли ли указанные субъекты, обладая этой долей товарного рынка, своими скоординированными действиями влиять на рыночное поведение действительного или потенциального конкурента.

Суд кассационной инстанции согласился с доводами апелляционного суда.
2. Наличие нарушения в виде заключения антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость ни от фактического выполнения самого соглашения, ни от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством.

ООО(1) обратилось в антимонопольный орган с заявлением о заключении участниками некоммерческой организации – союз соглашения, которое нарушало антимонопольное законодательство.

Антимонопольный орган возбудил дело по признакам нарушения союзом и его участниками части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. В ходе рассмотрения данного дела выявлено следующее.

На общем собрании членов союза принято решение об утверждении соглашения о систематизации деятельности по оптовой торговле организаций, являющихся членами союза.

С целью выявления влияния достигнутого между участниками союза соглашения на состояние конкуренции на оптовом рынке алкогольной продукции на территории области антимонопольным органом проведено исследование соответствующего товарного рынка, по результатам которого составлена аналитическая записка.

Это интересно:  Статья 1435 ГК РФ. Предварительная экспертиза заявки на выдачу патента

Антимонопольный орган заключил, что существующее соглашение направлено на установление и поддержание цен, создает препятствия к доступу на товарный рынок для хозяйствующих субъектов, не входящих в союз, ограничивает свободу формирования цен на оптовом и розничном рынках реализации алкогольной продукции на территории области и может привести к ущемлению интересов хозяйствующих субъектов, осуществляющих продажу алкогольной продукции.

По результатам рассмотрения дела антимонопольный орган вынес решение, которым союз и его участники признаны нарушившими часть 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, им выдано предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства путем прекращения договоренности как в письменной форме, содержащейся в соглашении, так и в устной форме, реализация которой может привести к ограничению, устранению конкуренции.

Один из участников союза – ООО(2) оспорило названные акты антимонопольного органа в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суды исходили из того, что соглашение является незаключенным в силу положений статей 154, 160, 432, 434 ГК РФ, так как не было подписано всеми участниками союза, и указали, что лист ознакомления их с проектом названного соглашения не свидетельствует о его подписании и что от имени ООО(2) на листе ознакомления проставлена подпись неуполномоченного лица. Суды сочли, что документы, представленные в обоснование факта совершения сделки, не подтверждают наличия согласованной воли сторон.

Суды отметили также, что антимонопольным органом не доказано наличие в действиях союза или его участников, включая ООО(2), согласованных действий, что соглашение этим обществом фактически не исполнялось и на практике не применялось, что участие ООО(2) в пункте 1.4 названного соглашения не доказано.

Кроме того, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что антимонопольным органом не представлены доказательства негативного влияния соглашения на рынок реализации алкогольной продукции, повлекшего ограничение, ущемление, устранение конкуренции на этом рынке.

Суд кассационной инстанции, исходя из того, что объективную сторону нарушения пункта 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в действиях хозяйствующих субъектов образует либо принятие между ними соглашений, ограничивающих конкуренцию, либо осуществление согласованных действий, признал обоснованность довода антимонопольного органа о том, что наличие соглашения между хозяйствующими субъектами об установлении или поддержании определенных цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок признается самостоятельным составом нарушения.

При этом суд кассационной инстанции признал также правомерными выводы о недоказанности действия соглашения и соблюдения его членами союза, исходя из того, что основанием вынесения решения антимонопольного органа явилось заключение между членами союза указанного соглашения, предусматривающего установление определенной стоимости за единицу алкогольной продукции в зависимости от места производства.

Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21 декабря 2010 года № 9966/10 судебные акты всех трех инстанций были отменены. Суды не учли следующее.

В силу части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести, в том числе к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков); созданию препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

Из взаимосвязанных положений статей 11, 12, 13 Закона о защите конкуренции следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в части 1 статьи 11 последствиям, запрещаются.

При таких обстоятельствах вывод суда кассационной инстанции о необходимости доказывания антимонопольным органом фактического исполнения участниками союза условий соглашения несостоятелен, поскольку нарушение состоит в достижении участниками союза договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям.

В соответствии с положениями статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Союз зарегистрирован в Едином государственном реестре юридических лиц. Согласно учредительному договору членами союза могут быть оптовые торговые организации и предприятия — производители алкогольной продукции области, осуществляющие в добровольном порядке проверку качества и безопасности алкогольной продукции, ввозимой на территорию области.

ООО(2) принято в члены союза.

На общем собрании членов союза большинством голосов принято решение об утверждении соглашения о систематизации деятельности по оптовой торговле организаций, являющихся членами союза. Директор ООО(2) проголосовал за это решение, что отражено в протоколе собрания.

При таких обстоятельствах вывод судов о недоказанности наличия соглашения противоречил статье 4 Закона о защите конкуренции, в которой факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством.

Суды необоснованно не учли указанную норму закона, содержащую специальное определение соглашения, которое подлежит применению при оценке факта правонарушения в сфере антимонопольного законодательства. Положения статей 154, 160, 432, 434 ГК РФ в этом случае применению не подлежат.

Ссылаясь на пункт 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», который разъяснил возможность доказывания согласованных действий через их результат в отсутствие документального подтверждения наличия договоренности об их совершении, суды не приняли во внимание, что данные разъяснения применимы к согласованным действиям, а не к соглашениям.

Содержит ли часть 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции запреты per se?

После вступления в силу в январе 2012 г. изменений 1 в Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) и другие законы Российской Федерации — так называемого третьего антимонопольного пакета — практика применения новых положений конкурентного права, безусловно, потребует разъяснений. Обратим внимание на ст. 11 этого закона, которая подверглась существенным изменениям (например, в нее впервые введены понятия «картель» и «контроль», а запреты в отношении согласованных действий выделены в отдельную ст. 11.1).

Третий антимонопольный пакет позиционируется ФАС России как направленный на либерализацию норм антимонопольного законодательства. Следуя в этом направлении, поправки в Закон о защите конкуренции изменили содержание ст. 11 помимо прочего тем, что сократили перечень безусловных запретов на соглашения между хозяйствующими субъектами — так называемых запретов per se. Особенность таких запретов в том, что они запрещаются как таковые, независимо от рыночной ситуации, ограничения (устранения) конкуренции или иных негативных последствий для участников рыночных отношений 2 . Прежняя редакция ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции устанавливала девять запретов per se, новая — всего пять.

Действительно ли количество рассматриваемых запретов уменьшилось?

Новая редакция ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции запрещает соглашения между хозяйствующими субъектами, если установлено, что такие соглашения приводят или способны привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения:

1) о навязывании контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора;

2) об экономически, технологически и иным образом не обоснованном установлении хозяйствующим субъектом различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

3) о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка;

4) об установлении условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях.

Возникают вопросы: нужно ли устанавливать ограничение конкуренции в случае, когда соглашение, не подпадающее под ограничения ч. 1—3 ст. 11 Закона о защите конкуренции, создает препятствия доступу на товарный рынок? Или сам факт создания барьеров приводит либо может привести к ограничению конкуренции, поэтому выявления такого факта достаточно для признания лица нарушившим п. 3 ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции?

Если установление ограничения конкуренции не требуется при доказанности создания барьеров для входа на рынок (или при доказанности иных обстоятельств, перечисленных в п. 1—4 ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции), то соответствующие запреты считаются безусловными.

При ответе на обозначенные вопросы следует рассмотреть признаки ограничения конкуренции, закрепленные в п. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции. Таковыми являются:

• сокращение числа участников рынка;

• рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями общих рыночных условий;

• обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара, и др.

Ни одно из обстоятельств ч. 4 ст. 11 прямо не указано в п. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции. Однако трудно согласиться с тем, что создание организациям препятствий доступу на товарный рынок не ограничивает конкуренцию или не может ее ограничить. Ведь чем больше участников товарного рынка, тем сильнее конкуренция. Поэтому уже сам факт создания барьеров для входа на рынок означает торможение развития конкуренции. Можно предположить, что запрет п. 3 ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции в новой редакции является безусловным, то есть установление ограничения конкуренции не требуется, поскольку такое ограничение вытекает из факта создания препятствий.

Окончательный ответ на данную проблему даст практика применения ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

По нашему мнению, перечисленные в ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции запреты не являются запретами per se. Безусловные запреты определены отдельной нормой — ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Для квалификации соглашений по ч. 4 ст. 11 законодатель обязывает установить ограничение конкуренции или возможность ее ограничения. Навязывание невыгодных условий, установление различных цен (п. 1—2 ч. 4) еще не означает ограничение конкуренции, если отсутствуют признаки, приведенные в п. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции. Даже создание другим лицам препятствий доступу на товарный рынок не сокращает количество участников рынка (а это признак ограничения конкуренции), а лишь влечет дополнительные издержки входа на рынок для той компании, которой создаются препятствия. В итоге компания, несмотря на созданные ей препятствия, возможно, войдет на рынок, поэтому конкуренция не пострадает.

В подтверждение такой точки зрения сошлемся на заключение Комитета Государственной думы по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству от 30.08.2011, подготовленное при обсуждении третьего антимонопольного пакета к первому чтению (размещено на сайте Госдумы). В заключении сказано, что третий антимонопольный пакет предусматривает сокращение количества запретов per se (соглашения противозаконные сами по себе). В частности, запрет на соглашения, приводящие к навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него, запрет на соглашения, приводящие к необоснованному установлению различных цен на один и тот же товар, запрет на соглашения, приводящие к созданию препятствий доступу на товарный рынок или к установлению условий членства в профессиональных и иных объединениях, действует лишь в случае, если в результате таких соглашений происходит ограничение конкуренции.

Следовательно, законодатель исходит из того, что ограничение конкуренции не предполагается при наличии обстоятельств, перечисленных в п. 1—4 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, и его воля направлена на сокращение безусловных запретов в отношении соглашений между хозяйствующими субъектами и на необходимость установления вреда (или угрозы вреда), причиненного охраняемым общественным отношениям.

Это интересно:  Статья 1284 ГК РФ. Обращение взыскания на исключительное право на произведение и на право использования произведения по лицензии

Таким образом, в случае создания соглашением барьеров для входа на рынок стороны такого соглашения могут быть привлечены к ответственности только после исследования рынка антимонопольным органом и установления ограничения конкуренции.

1 Речь идет о Федеральном законе от 06.12.2011 № 401-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон „О защите конкуренции“ и отдельные законодательные акты Российской Федерации». — Примеч. ред.

2 Пузыревский С.А. «Третий антимонопольный пакет: общая характеристика планируемых изменений антимонопольного законодательства» (материал подготовлен для КонсультантПлюс).

Заявление о нарушении закона «О защите конкуренции» при проведении закупки No 0154200002718001969

Орловское городское общественное движение поддержки гражданских инициатив и развития гражданского общества «Граждане Орла»

№ 22/18

25 октября 2018 года

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Орловской области

Одобрено Советом координаторов ОД «Граждане Орла» 23 октября 2018 года.

З Заявление о нарушении закона «О защите конкуренции» 135-ФЗ от 26.07.2006 при проведении закупки по 44-ФЗ No 0154200002718001969 от 01.10.2018 года

Способ: Электронный аукцион;

Предмет закупки: определение исполнителя для осуществления закупки на оказание услуг по модернизации медицинской информационной системы;

Анализ указанной закупки указывает на ряд существенных нарушений, допущенных при определении условий такой закупки. Так, в частности, имеются признаки наличия ограничения конкуренции путём заключения антиконкурентного соглашения (по признакам нарушения статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135 О защите конкуренции»).

Как следует из условий аукционной документации, размещенной на официальном сайте, данная закупка проводится в интересах 42 заказчиков, в их числе:

— БУЗ Орловской области «Шаблыкинская ЦРБ»;

— БУЗ Орловской области «Хотынецкая ЦРБ»;

— БУЗ Орловской области «Глазуновская ЦРБ»;

— БУЗ Орловской области «Колпнянская ЦРБ»;

— БУЗ Орловской области «НКМЦ ИМ. З. И. КРУГЛОЙ»;

— БУЗ Орловской области «Болховская ЦРБ »;

— БУЗ Орловской области «Детская поликлиника №1»;

— БУЗ Орловской области «Мценская ЦРБ»;

— БУЗ Орловской области «Поликлиника №2»;

— БУЗ Орловской области «Покровская ЦРБ»;

— БУЗ Орловской области «ОНД»;

— БУЗ Орловской области «Орловский центр СПИД»;

— БУЗ Орловской области «ОПНД»;

— БУЗ Орловской области «Поликлиника №5»;

— БУЗ Орловской области «Поликлиника №3»;

— БУЗ Орловской области «Ливенская ЦРБ»;

— БУЗ Орловской области «Городская больница им. С.П. Боткина»;

— БУЗ Орловской области «Больница скорой медицинской помощи им. Н.А. Семашко»;

— БУЗ Орловской области «Свердловская ЦРБ»;

— БУЗ Орловской области «Детская поликлиника №3»;

— БУЗ Орловской области «Корсаковская ЦРБ»;

— БУЗ Орловской области «ООКВД»;

— БУЗ Орловской области «Малоархангельская ЦРБ»;

— БУЗ Орловской области «Родильный дом »;

— БУЗ Орловской области «ООСП»;

— БУЗ Орловской области «Поликлиника №1»;

— БУЗ Орловской области «Дмитровская ЦРБ»;

— БУЗ Орловской области «Троснянская ЦРБ»;

— БУЗ Орловской области «Знаменская ЦРБ»;

— БУЗ Орловской области «ООД»;

— БУЗ Орловской области «ООВФД»;

— БУЗ Орловской области «Детская поликлиника №2»;

— БУЗ Орловской области «Плещеевская ЦРБ»;

— БУЗ Орловской области «Новосильская ЦРБ»;

— БУЗ Орловской области «Сосковская ЦРБ»;

— БУЗ Орловской области «Должанская ЦРБ»;

— БУЗ Орловской области «Залегощенская ЦРБ»;

— БУЗ Орловской области «Нарышкинская ЦРБ»;

— БУЗ Орловской области «Верховская ЦРБ»;

— БУЗ Орловской области «Орловская областная клиническая больница»;

— БУЗ Орловской области «Детская стоматологическая поликлиника»;

— БУЗ Орловской области «Новодеревеньковская ЦРБ».

Организатором совместной закупки выступает: БУЗ Орловской области «Детская поликлиника № 1».

Дата и время окончания срока подачи заявок на участие в аукционе – 29 октября 2018 г. 09 часов 00 мин. по московскому времени.

Определяя организационные и правовые основы защиты конкуренции, Закон о защите конкуренции распространяется на отношения, которые связаны, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации и органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации (статья 3 Закона о защите конкуренции).

Согласно части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции вышеназванным органам запрещается принимать акты и осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия). В частности, запрещается предоставление государственной или муниципальной преференции в нарушение требований, установленных главой 5 данного Федерального закона.

Кроме того, статьей 16 Закона о защите конкуренции введен запрет на антиконкурентные соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления и хозяйствующими субъектами, а также запрет на осуществление указанными органами и организациями согласованных антиконкурентных действий.

Таким образом, в состав закупки включено указание на конкретное торговое наименование программного продукта: «ТМ:МИС SaaS» (разработчик и правообладатель – Общество с ограниченной ответственностью «СофТраст»).

Анализируя размещенную Закупку с учетом приведенных выше правоположений, следует обратить внимание на то обстоятельство, что в пункте 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе (прим. Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд») установлено, что в описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, исключая случаи отсутствия другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Т.е. действующим законодательством предусмотрена возможность указания конкретного торгового наименования исключительно в тех случаях, когда не имеется возможности более точно описать интересующий заказчика результат (например, в тех случаях, когда у заказчика есть необходимость модернизации используемого им программного продукта).

Сведений о том, что Система («ТМ:МИС SaaS») приобреталась заказчиками ранее по результатам конкурентных процедур закупки, на Официальном сайте – не обнаружено.

Данное обстоятельство подтверждается некоторыми отчётами о закупках опубликованными заказчиками на Официальном сайте в разделе: «Отчетность по договорам (223-ФЗ)», так в частности:

— БУЗ Орловской области «ООД»;

— БУЗ Орловской области «ООСП»;

— БУЗ Орловской области «ООВФД»

На официальном сайте государственных закупок (zakupki.gov.ru) опубликованы реестры заключенных этими БУЗ договоров и их копии:

Вместе с тем, следует обратить внимание на то обстоятельство, что во Владимирской области проводятся закупки, которые являются полностью аналогичными с рассматриваемой Закупкой.

Данная закупка примечательна тем, что при её сравнении с рассматриваемой нами закупкой было установлено, что технические задания (тексты технических заданий), являющиеся составной частью конкурсной документации, полностью идентичны, вплоть до ошибок, содержащихся в них. Так, например, как в одном (п. 1.3. ТЗ), так и в другом (п. 2.3. ТЗ) техническом задании имеется указание на Федеральный закон от 17.07.1999 N 181-ФЗ «Об основах охраны труда в Российской Федерации», в то же время названный нормативно-правовой акт утратил силу в связи с принятием Федерального закона от 30.06.2006 N 90-ФЗ, и т.д. Можно с уверенностью сделать вывод о том, что Заказчики в обоих случаях не самостоятельно разработали описание объекта закупки и требования к нему.

Как уже отмечалось ранее, именно ООО «Открытая медицина», является поставщиком программного продукта «TM: МИС SaaS» в лечебные учреждения Орловской области на основании договоров, заключенных в рамках закупки у единственного поставщика.

В связи с указанным выше, можно сделать вывод о том, что в августе – сентябре 2018 года, неконкурентным способом, заказчиками была приобретена система «ТМ: МИС Saas» исключительно с целью установления конкретного торгового наименования программного продукта при осуществлении рассматриваемой Закупки. Результатом таких действий должно стать исключение возможности участия в закупке других потенциальных участников (разработчиков аналогичных программных продуктов).

Данное обстоятельство указывает на согласованность действий заказчиков и разработчиков (или дистрибьюторов) программного продукта «ТМ: МИС Saas», с целью ограничения (устранения конкуренции), т.е. – действие в обход 44-ФЗ и в нарушение 135-ФЗ.

Пунктом 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

По смыслу ст. 10 ГК РФ злоупотребление правом, т.е. осуществление субъективного права в противоречии с его назначением, имеет место в случае, когда субъект поступает вопреки норме, предоставляющей ему соответствующее право, не соотносит поведение с интересами общества и государства, не исполняет корреспондирующую данному праву юридическую обязанность (Определение Верховного Суда РФ от 03.02.2015 N 32-КГ14-17).

Статьей 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов.

Частью 4 той же статьи запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 этого Закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

Под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Действия (бездействие) заказчиков по созданию другим возможным участникам (за исключением разработчиков программного продукта «ТМ: МИС Saas») препятствий к доступу на рынок, содержит в себе предусмотренные пунктом 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции квалифицирующие признаки ограничения конкуренции, в том числе:

— сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке;

— рост (поддержание) цены услуги, не связанный с изменением общих условий обращения на рынке.

Таким образом, если предположить, что действительно имело место то обстоятельство, что все заказчики (участники Закупки) приобрели в августе – сентябре 2018 года программный продукт «ТМ: МИС Saas» в результате закупки у единственного поставщика (без проведения конкурентной процедуры торгов), то такое поведение заказчиков является грубым нарушением 135-ФЗ (ст. 16) и 44-ФЗ (ст. 33), указывает на наличие между заказчиками и поставщиком антиконкурентного соглашения (т.е. имеет место картельный сговор).

В соответствии с п. 2 ст. 22 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольный орган выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

Это интересно:  Статья 902 ГК РФ. Размер ответственности хранителя

Согласно ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции», антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства; выдает в случаях, указанных в Федеральном законе от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции», хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 16, ст. ст. 22, 23, 39 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции», ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а также с учётом уставных целей нашего общественного движения, просим:

– Признать действия Заказчиков ( в том числе организатора закупки) и разработчиков (или дистрибьюторов) программного продукта «ТМ: МИС Saas», выразившиеся в заключении антиконкурентного соглашения с целью ограничения (устранения конкуренции), действиями предпринятыми в обход 44-ФЗ и в нарушение 135-ФЗ, а именно нарушением ст. 16 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ «О защите конкуренции».

– Выдать Заказчикам и уполномоченному органу предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, путём аннулирования процедуры закупки.

– Привлечь лиц, виновных в совершении правонарушения, к ответственности в рамках действующего законодательства.

Решение по данному заявлению прошу направить в установленные законом сроки по адресу: cives.orel@gmail.com

В. А. Невров, председатель Совета координаторов Орловского городского общественного движения поддержки гражданских инициатив и развития гражданского общества «Граждане Орла»

Данное заявление было одобрено Советом координаторов Общественного движения «Граждане Орла» 23 октября 2018 года. Пять координаторов – Вадим Невров, Павел Попов, Виктор Панков, Елена Акимова, Илья Ермаков – проголосовали «за» обращение в УФАС.

Ограничение конкуренции: жалоба в ФАС, закон, статья УК РФ

150999, г. Ярославль, пр-т Ленина, д. 1а

153022, г. Иваново,

ул.Богдана Хмельницкого, д. 30, офис 35. e-mail: takproekt@mail.ru

Решение по результатам рассмотрения жалобы

на ограничение конкуренции

12 марта 2018 года г. Ярославль

Комиссия Ярославского УФАС России по рассмотрению жалоб на нарушения при организации и проведении торгов, а также порядка заключения договоров (далее – Комиссия) в составе:

председатель Комиссии – временно исполняющий обязанности руководителя управления Паутов И.Г., члены Комиссии – главный специалист-эксперт отдела контроля органов власти и рекламы Солодяшкина С.Д., специалист-эксперт отдела контроля органов власти и рекламы Курдюкова И.Н.,

от заявителя – ООО «ТАК ПРОЕКТ», представители не явились, о месте и времени рассмотрении жалобы уведомлены надлежащим образом;

от организатора торгов – АО «Ярославльводоканал», Новиковой Е.В., Балашова А.Б. (по доверенности);

в порядке, предусмотренном статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции),

Обжалуемые действия (бездействие) — отклонение заявки ООО «ТАК ПРОЕКТ».

На заседании Комиссии представители Заказчика пояснили, что каких-либо нарушений действующего законодательства при проведении Закупки допущено не было, представили письменные пояснения с правовым обоснованием своих доводов, а так же документы и материалы, запрошенные уведомлением о поступлении жалобы.

Принимая решение, Комиссия исходит из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках), установлены общие принципы закупок товаров, работ, услуг и основные требования к таким закупкам. Согласно части 2 статьи 2 Закона о закупках документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика, является Положение о закупке. Требования к документации о закупке установлены частью 10 статьи 4 Закона о закупках.

Положение о порядке проведения закупок товаров, работ, услуг АО «Ярославльводоканал» (далее — Положение о закупках) утверждено решением Совета директоров ОАО «Ярославльводоканал» от 06.04.2017 и опубликовано на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг — www.zakupki.gov.ru. Данное Положение разработано в соответствии с Законом о закупках и регламентирует закупочную деятельность АО «Ярославльводоканал», устанавливает основные требования к закупке, порядок подготовки и проведения процедур закупки, способы закупки и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

30.01.2018 года на официальном сайте РФ для размещения информации о размещении заказов www.zakupki.gov.ru заказчиком было размещено извещение о проведении Закупки, а также закупочная документация.

Пунктом 10 извещения о проведении Закупки определены требования к участникам, в том числе, установлено, что частник процедуры должен быть членом СРО в области инженерных изысканий (в области архитектурно-строительного проектирования). Членство СРО не требуется унитарным предприятиям, государственным и муниципальным учреждениям, юридическим лицам с государственным участием в случаях, которые перечислены в части 2.1 статьи 47 и части 4.1 статьи 48 Градостроительного кодекса РФ. СРО, в которой состоит участник, должна иметь компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств. Совокупный размер обязательств участника закупки по договорам, которые заключены с использованием конкурентных способов, не должен превышать уровень ответственности участника по компенсационному фонду обеспечения договорных обязательств.

Пунктом 11 извещения о проведении Закупки определены требования к составу заявки. В частности установлено, что в составе заявки участник должен представить действующую выписку из реестра членов СРО по форме, которая утверждена Приказом Ростехнадзора от 16.02.2017 № 58.

Как следует из протокола рассмотрения и оценки заявок от 22.02.2018, на участие в Закупке было подано 4 заявки (ООО «НПО «Империал», ООО «Институт Гипроводхоз», ООО «ТАК ПРОЕКТ», ООО «АЗИМУТ»). При этом, заявка ООО «ТАК ПРОЕКТ» была признана несоответствующей требованиям закупочной документации (извещения), поскольку участник в составе своей заявки представил копию действующей выписки из реестра членов СРО по форме, которая утверждена приказом Ростехнадзора от 16.02.2017 № 58, а не оригинал, нарушив требование пункта 11 извещения.

В связи с тем. Что только одна из поданных заявок (ООО «АЗИМУТ») была признана соответствующей требованиям извещения, закупка была признана несостоявшейся и принята решение о заключении договора с ООО «АЗИМУТ».

Пунктом 22.9 Положения о закупках установлено, что участники размещения заказа осуществляют подготовку котировочных заявок в соответствии с требованиями извещения о проведении запроса ценовых котировок. При этом, в случае, если котировочная заявка участника размещения заказа не соответствует требованиям, установленным в извещении о проведении запроса ценовых котировок, его заявка отклоняется и не рассматривается (пункт 22.15 Положения о закупках).

Пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, подпунктом 3 пункта 6.2.2. Положения о закупках установлено, что в закупочной документации должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе, требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Таким образом, установление в закупочной документации конкретных требований к участникам закупки и переченю документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, является обязанностью заказчика при проведении закупки. При этом, ни Закон о закупках, ни Положение о закупках не содержат каких-либо запретов относительно формирования таких требований (если только они не противоречат действующему законодательству). С учетом того, что одной из главных целей регулирования Закона о закупках является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, то Заказчик вправе установить в закупочной документации именно те требования к к участникам закупки и составу заявки на участие, которые будут удовлетворять его потребностям.

Как было установлено в ходе рассмотрения жалобы, в составе своей заявки на участие в Закупке ООО «ТАК ПРОЕКТ» были предоставлены копии действующих выписок СРО по форме, которая утверждена приказом Ростехнадзора от 16.02.2017 № 58.

Из текстового анализа пункта 11 извещения о проведении закупки буквально следует то, что Заказчик специально оговаривает в ряде требований возможность предоставления копий документов (например, «копии учредительных документов участника со всеми зарегистрированными изменениями и дополнения к ним (для юридических лиц), заверенные участником», «копия основного документа, удостоверяющего личность (для физических лиц и индивидуальных предпринимателей)», «копия свидетельства о постановке на учет в налоговом органе, заверенная подписью и печатью организации»).

При этом, в случае с требованием о необходимости предоставления участниками в составе заявки действующей выписки из реестра членов СРО по форме, которая утверждена Приказом Ростехнадзора от 16.02.2017 № 58, специальное указание на возможность предоставления копии отсутствует. Таким образом, объективно следует, что Заказчик установил в закупочной документации условие о необходимости предоставления в составе заявки оригинала вышеуказанного документа.

Таким образом, решения Заказчика об отклонении заявки ООО «ТАК ПРОЕКТ» как несоответствующей требованиям извещения является обоснованным.

Пунктом 25.4 Положения о закупках установлено, что если по окончании срока продленного срока подачи котировочных заявок, установленного извещением о проведении запроса ценовых котировок, Комиссией по закупкам будет получена только одна котировочная заявка, комиссия по размещению заказов осуществляет вскрытие конверта с такой заявкой и рассматривает ее в порядке, установленном настоящим Положением. Если рассматриваемая котировочная заявка и подавший такую заявку участник размещения заказа соответствуют требованиям и условиям, предусмотренным извещением о проведении запроса котировок, ОАО «Ярославльводоканал» заключает договор с участником размещения заказа, подавшим такую котировочную заявку, по цене договора, предложенной таким участником.

Как следует из пункта 13 Извещения о проведении закупки, в ходе проведения оценки заявок Заказчик будет руководствоваться следующим критерием оценки – цена единицы работы. В форме заявки на участие в запросе котировок (приложение № 2 к извещению) так же обозначено, что участник должен указать именно цену единицы работы.

На основании вышеизложенного и в соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссия

1. Признать жалобу ООО «ТАК ПРОЕКТ» (вх. 2264 от 28.02.2018) на действия (бездействие) организатора торгов – АО «Ярославльводоканал» необоснованной.

2. Снять ограничения, наложенные уведомлением Ярославского УФАС России от 01.03.2018 № 2221/06-07.

Решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.

Статья написана по материалам сайтов: filling-form.ru, www.eg-online.ru, vk.com, active-region.ru.

»

Помогла статья? Оцените её
1 Star2 Stars3 Stars4 Stars5 Stars
Загрузка...
Добавить комментарий

Adblock detector